MUHALLIL MINGGAT

Sebut saja Subhan, ibarat disambar petir di siang bolong, Subhan memergoki Amelia, istri tercintanya, selingkuh dengan pembantunya. Karena tidak mampu mengontrol emosi, lagi-lagi ucapan “ sampeyan ta’ talak tiga “  keluar dari mulutnya. Setelah tujuh bulan berlalu, hati Subhan mulai luluh karena melihat anaknya yang masih kecil selalu menanyakan ibunya, juga kabar kalau mantan istrinya itu hidupnya sengsara, Subhan pun akhirnya membulatkan tekad untuk menjadikan Amelia sebagai istrinya lagi, dengan menemui Parman, orang yang dia kenal di jalan, untuk menjadi muhallil melalui nikah siri. Tapi nahas, setelah satu minggu dari pernikahan siri, Parman minggat tanpa ada kejelasan apakah Amelia sudah ditalak atau belum. Kehidupan Subhan pun menjadi suram setelah pengajuan fasakh nikah yang dilakukan Amelia ke pihak KUA tidak ditanggapi karena pernikahan Parman dan Amelia tidak melalui pihak KUA ( nikah sirri ).

Pertanyaan

a.  Bagaiman solusi fiqih agar Subhan bisa menikahi Amelia lagi ?

Jawaban : Dengan cara Amelia melakukan Fasakh sesuai dengan prosedurnya yaitu :

    1.   Harus memenuhi salah satu diantara sebab-sebab fasakh.

    2.   Fasakh harus melalui muhakkam dan jika tidak memungkinkan maka fasakh dilakukan oleh dirinya sendiri

REFERENSI

فتح المعين بهامش اعانة الطالبين – ( ج 4 ص 104 - 105 )

وفي فتاوي شيخنا ابن زياد لو عجزت المرأة عن بينة الإعسار جاز لها الإستقلال بالفسخ  انتهى  وقال الشيخ عطية المكي في فتاويه إذا تعذر القاضي أو تعذر الإثبات عنده لفقد الشهود أو غيبتهم فلها أن تشهد بالفسخ وتفسخ بنفسها

بغية المسترشدين ص : 243

ولو غاب الزوج وجهل يساره واعساره لإنقطاع خبره ولم يكن له مال بمرحلتين فلها الفسخ ايضا بشرطه كما جزم به فى النهاية وزكريا والمزجد والسنباطى وابن زياد وسم الكردى وكثيرون وقال ابن حجر وهو متجه مدركا لا نقلا بل اختار كثيرون وأفتى به ابن عجيل وابن كبن وابن الصباغ والرويانى أنه لو تعذر تحصيل النفقة من الزوج فى ثلاثة أيام جاز لها الفسخ حضر الزوج أو غاب وقواه ابن الصلاح ورجحه ابن زياد والطنبداوى والمزجد وصاحب المهذب والكافى وغيرهم فيما اذا غاب وتعذرت النفقة منه ولو بنحو شكاية قال سم وهذا أولى من غيبة ماله وحده المجوز للفسخ أما الفسخ بتضررها بطول الغيبة وشهوة الوقاع فلا يجوز اتفاقا وان خافت الزنا.

فتح المعين - (ج 4 / ص 102)

(فلا فسخ) على المعتمد (بامتناع غيره) موسرا أو متوسطا من الانفاق حضر أو غاب (إن لم ينقطع خبره) فإن انقطع خبره ولا مال له حاضر جاز لها الفسخ لان تعذر واجبها بانقطاع خبره كتعذر ربالاعسار، كما جزم به الشيخ زكريا، وخالفه تلميذه شيخنا. واختار جمع كثيرون من محققي المتأخرين في غائب تعذر تحصيل النفقة منه الفسخ، وقواه ابن الصلاح اهـ

شرح البهجة الوردية ( ج 4  ص 293 )

( فَرْعٌ ) إذَا غَابَ الزَّوْجُ أَوِ امْتَنَعَ مِن اْلإِنْفَاقِ وَهُوَ فِيْهِمَا مُوْسِرٌ بِمَا مَرَّ أَوْ مَجْهُوْلُ الْحَالِ فَلاَ فَسْخَ وَإِنْ نَفَدَتْ النَّفَقَةُ لِعَدَمِ تَحَقُّقِ اْلإِعْسَارِ الْوَارِدَةِ فِيْهِ السُّنَّةُ هَذَا هُوَ الْمَذْهَبُ قَالَ فِي اْلأُمِّ لاَ فَسْخَ مَا دَامَ مُوْسِرًا أَيْ مَا دَامَ لَمْ يُعْلَمْ إعْسَارُهُ بِمَا مَرَّ وَإِنِ انْقَطَعَ خَبَرُهُ وَتَعَذَّرَ اسْتِيفَاءُ النَّفَقَةِ مِنْهُ .ا هـ وَجَرَى ابْنُ الصَّلاَحِ وَشَيْخُ اْلإِسْلاَمِ وَكَثِيْرٌ مِنْ الْمُحَقِّقِيْنَ عَلَى أَنَّهُ إذَا تَعَذَّرَ اسْتِيفَاءُ النَّفَقَةِ مِنْ كُلِّ الْوُجُوْهِ ِلانْقِطَاعِ خَبَرِهِ أَوْ تَعَذُّرِهِ بِحَيْثُ لاَ يَتَمَكَّنُ الْحَاكِمُ مِنْ جَبْرِهِ وَلَمْ يُوْجَدْ لَهُ مَالٌ فُسِخَتْ بِالْحَاكِمِ قَالُوْا ِلأَنَّ سِرَّ الْفَسْخِ بِاْلإِعْسَارِ التَّضَرُّرُ وَهُوَ مَوْجُوْدٌ هُنَا وَلَوْ مَعَ الْيَسَارِ فَلاَ نَظَرَ لِعَدَمِ تَحَقُّقِ اْلإِعْسَارِ وَظَاهِرٌ أَنَّهُ لاَ إمْهَالَ هُنَا ِلأَنَّ سَبَبَ الْفَسْخِ كَمَا عَلِمْتَ هُوَ مَحْضُ التَّضَرُّرِ مِنْ غَيْرِ نَظَرٍ لِلْيَسَارِ وَاْلإِعْسَارِ وَكَذَا لاَ تَحْكِيْمَ عِنْدَ فَقْدِ الْحَاكِمِ لِغَيْبَةِ الزَّوْجِ أَوْ تَعَذُّرِهِ وَانْظُرْ هَلْ لَهَا أَنْ تَسْتَقِلَّ بِالْفَسْخِ قِيَاسًا عَلَى الْفَسْخِ بِاْلإِعْسَارِ حَرِّرْهُ أَمَّا إذَا غَابَ الزَّوْجُ مُعْسِرًا بِمَا مَرَّ فَلَهَا الْفَسْخُ اتِّفَاقًا بِأَنْ تَرْفَعَ إلَى الْقَاضِيْ فَإِذَا ثَبَتَ إِعْسَارُ الزَّوْجِ بِبَيِّنَةٍ تَشْهَدُ أَنَّهُ مُعْسِرٌ اْلآنَ وَلَوِ اسْتِصْحَابًا لِمَا كَانَ مَا لَمْ تُصَرِّحْ بِأَنَّهُ مُسْتَنَدُهَا وَلاَ يَضُرُّ عِلْمُ الْقَاضِيْ بِأَنَّهُ مُسْتَنَدُهَا وَلاَ تَسْأَلُ عَنِ الْمُسْتَنَدِ وَيَمِينٍ مِنْهَا عَلَى أَنَّهُ اْلآنَ مُعْسِرٌ وَلَوِ اسْتِصْحَابًا لِمَا كَانَ فَسَخَ أَوْ أَذِنَ لَهَا فِيْهِ بِإِمْهَالٍ أَوْ دُوْنَهُ عَلَى مَا مَرَّ عَنْ م ر وَابْنِ حَجَرٍ فَإِنْ فُقِدَ الْقَاضِيْ فَلاَ تَحْكِيْمَ لِغَيْبَةِ الزَّوْجِ وَاسْتَقَلَّتْ بِالْفَسْخِ لِتَضَرُّرِهَا مَعَ عِلْمِهَا بِاْلإِعْسَارِ ا هـ شَيْخُنَا ذ قَالَ ق ل وَالْقَادِرُ عَلَى الْكَسْبِ الْمُمْتَنِعُ مِنْهُ كَالْمُوْسِرِ الْمُمْتَنِعِ قَالَهُ شَيْخُنَا م ر ا هـ

Pertanyaan

b.  Andai Amelia mengaku sudah dijima’ dan ditalak, bisakah ucapannya dijadikan hujjah syar’i ?

Jawaban : Bisa dijadikan hujjah syar’i, bahkan andaikan Parman mengingkari pengakuannya maka Amelia tetap bisa dibenarkan dengan sumpahnya.

REFERENSI

فتح المعين - (ج 4 / ص 26)

( ويقبل قولها ) أي المطلقة ( في تحليل ) وانقضاء عدة عند إمكان ( وإن كذبها الثاني ) في وطئه لها لعسر إثباته ( و ) إذا ادعت نكاحا وانقضاء عدة وحلفت عليهما جاز ( له ) لزوج ( الأول نكاحها ) وإن ظن كذبها لأن العبرة في العقود بقول أربابها ولا عبرة بظن لا مستند له

الحاوى الكبير للماوردى - (ج 10 / ص 818)

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الشَّافِعِيُّ رَحِمَهُ اللَّهُ : وَلَوْ ذَكَرْتَ أَنَّهَا نُكِحَتْ نِكَاحًا صَحِيحًا وَأُصِيبَتْ وَلَا نَعْلَمُ حَلَّتْ لَهُ وَإِنْ وَقَعَ فِي قَلْبِهِ أَنَّهَا كَاذِبَةٌ فَالْوَرَعُ أَنْ لَا يَفْعَلَ " . قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : وَصُورَتُهَا فِي الْمُطَلَّقَةِ ثَلَاثًا إِذَا ادَّعَتْ أَنَّهَا نُكِحَتْ بَعْدَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا زَوْجًا دَخَلَ بِهَا ، وَأَنَّهُ طَلَّقَهَا وَانْقَضَتْ مِنْهُ عَدَّتُهَا لِيَتَزَوَّجَهَا الْأَوَّلُ فَهَذَا عَلَى ضَرْبَيْنِ : أَحَدُهُمَا : أَنْ يَقْصُرَ الزَّمَانُ عَنِ انْقِضَاءِ عِدَّتَيْنِ وَعَقْدٍ وَإِصَابَةٍ فَقَوْلُهَا مَرْدُودٌ لِلْإِحَاطَةِ بِكَذِبِهَا .وَالضَّرْبُ الثَّانِي : أَنْ يَكُونَ الزَّمَانُ مُتَّسِعًا لِذَلِكَ فَلَا تَخْلُو حَالُ الزَّوْجِ الْأَوَّلِ مَعَهَا مِنْ ثَلَاثَةِ أَقْسَامٍ : أَحَدُهَا : أَنْ يَتَيَقَّنَ كَذِبَهَا فَيَحْرُمَ عَلَيْهِ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا . وَالثَّانِي : أَنْ يَتَيَقَّنَ صِدْقَهَا فَيَجُوزَ نِكَاحُهَا.وَالثَّالِثُ : أَنْ لَا يَتَيَقَّنَ صِدْقَهَا وَلَا كَذِبَهَا فَإِنْ وَقَعَ فِي نَفْسِهِ صِدْقُهَا حَلَّ لَهُ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا حُكْمًا وَوَرَعًا وَإِنْ وَقَعَ فِي نَفْسِهِ كَذِبُهَا كَرِهْنَا لَهُ وَرَعًا أَنْ يَتَزَوَّجَهَا ، وَجَازَ لَهُ فِي الْحُكْمِ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا : لِأَنَّهَا مُؤْتَمَنَةٌ عَلَى نَفْسِهَا لَا سِيَّمَا فِيمَا لَا يُمْكِنُهَا إِقَامَةُ الْبَيِّنَةِ عَلَيْهِ مِنَ الْإِصَابَةِ وَانْقِضَاءِ الْعِدَّةِ فَجَازَ فِي الشَّرْعِ الرُّجُوعُ إِلَى قَوْلِهَا ، وَالْعَمَلُ عَلَيْهِ مَعَ جَوَازِ كَذِبِهَا كَالْمُحْدِثِ إِذَا غَابَ وَعَادَ فَذَكَرَ أَنَّهُ تَوَضَّأَ جَازَ الْإِتْمَامُ بِهِ مَعَ جَوَازِ كَذِبِهِ : لِأَنَّ إِقَامَةَ الْبَيِّنَةِ عَلَى نِيَّتِهِ مُتَعَذِّرَةٌ ، وَلِأَنَّهُ لَمَّا جَازَ قَبُولُ قَوْلِهَا فِي الْإِصَابَةِ ، وَهُوَ أَحَدُ شَرْطَيِ الْإِبَاحَةِ جَازَ قَبُولُ قَوْلِهَا فِي الشَّرْطِ الثَّانِي ، وَهُوَ الْعَقْدُ ، وَلِأَنَّهُ لَوْ غَابَ مَعَ زَوْجَتِهِ ثُمَّ عَادَ فَذَكَرَ مَوْتَ زَوْجَتِهِ حَلَّ لِأُخْتِهَا أَنْ تَتَزَوَّجَ بِهِ ، وَيَكُونُ قَوْلُهُ فِي الْمَوْتِ مَقْبُولًا ، وَلَكِنْ لَوْ غَابَتْ زَوْجَتُهُ مَعَ أُخْتِهَا ، ثُمَّ قَدِمَتِ الْأُخْتُ ، فَذَكَرَتْ لَهُ مَوْتَ زَوْجَتِهِ /1 لَمْ يَحِلَّ لَهُ الْعَقْدُ عَلَى أُخْتِهَا إِلَّا بَعْدَ أَنْ يَتَيَقَّنَ زَوَالَ مِلْكِهِ ، وَلَيْسَ كَذَلِكَ الْأُخْتُ : لِأَنَّهَا لَا مِلْكَ لَهَا ، فَجَازَ أَنْ يُرْجَعَ إِلَى قَوْلِ الزَّوْجِ فِي مَوْتِ أُخْتِهَا . 0 وَلَوْ قَالَتِ الْمُطَلَّقَةُ ثَلَاثًا : نَكَحْتُ زَيْدًا وَطَلَّقَنِي بَعْدَ الْإِصَابَةِ ، فَقَالَ زَيْدٌ : طَلَّقْتُهَا قَبْلَ الْإِصَابَةِ ، لَمْ تُقْبَلْ دَعْوَى الْإِصَابَةِ وَتُدْخِلُ عَلَى الثَّانِي ضَرَرًا فِي تَكْمِيلِ الْمَهْرِ ، فَلَمْ يُقْبَلْ قَوْلُهَا فِيهِ ، وَغَيْرُ مُدْخِلَةٍ عَلَى الْأَوَّلِ ضَرَرًا فَقُبَلَ قَوْلُهَا فِيهِ .  فَلَوْ قَالَ زَيْدٌ : لَمْ أَتَزَوَّجْهَا وَقَالَتْ : قَدْ تَزَوَّجَنِي وَأَصَابَنِي وَطَلَّقَنِي /1 قُبِلَ قَوْلُهَا فِي إِحْلَالِهَا لِلْأَوَّلِ ، وَإِنْ كَذَّبَهَا الثَّانِي ؛ لِمَا ذَكَرْنَا مِنَ ائْتِمَانِهَا عَلَى نَفْسِهَا ، وَإِنْ لَمْ يُقْبَلْ عَلَى الثَّانِي ، فَلَوْ أَقَرَّ زَيْدٌ بِتَزْوِيجِهَا وَإِصَابَتِهَا وَادَّعَتْ عَلَيْهِ طَلَاقَهَا فَأَنْكَرَهَا  حُرِّمَتْ عَلَى الْأَوَّلِ أَنْ يُرَاجِعَهَا : لِأَنَّ إِنْكَارَ الثَّانِي لِطَلَاقِهَا مُوجِبٌ لِبَقَائِهَا عَلَى نِكَاحِهِ فَلَمْ يَجُزْ لِغَيْرِهِ أَنْ يَنْكِحَهَا وَلَا يُصَدَّقُ عَلَيْهِ فِي طَلَاقِهَا .

نهاية الزين شرح قرة العين - ( ص 129)

(ويقبل قولها) أي المطلقة ثلاثاً (في تحليل) لا في وجوب المهر: أي فتصدق في أنها زوجت، وأنه أدخل حشفته، وأن العدة انقضت عند الإمكان بأن مضى زمن يمكن فيه التزوج وانقضاء العدة (وإن كذبها الثاني) كأن أنكر المحلل بعد طلاقها الوطء فحينئذ تصدق بيمينها، أما إذا لم يعارض أحد وصدقها الزوج الأوّل فلا حاجة إلى اليمين (وللأوّل نكاحها) وإن ظن كذبها لكن يكره بحيث لم يصرح بالظن، فإن صرح به فلا بد أن يقول: تبين لي صدقها، لأن العبرة في العقود بقول أربابها وأنه لا عبرة بالظن إذا لم يكن له مستند شرعي، ولو أنكرت الوطء لم تحل للأوّل وإن اعترف به المحلل، ولو أنكرت النكاح ثم كذبت نفسها وادعت نكاحاً بشروطه فللأوّل تزوجها إن صدقها، ولو كذبها الغير والولي والشهود فعند بعضهم تحل للأوّل وعند آخر لا تحل (ولو أخبرته) أي الزوج الأوّل (أنها تحللت ثم رجعت) عن الإخبار بالتحليل (قبلت قبل عقد) من الزوج الأوّل (لا بعده وإن صدقها الثاني) ولو حرمت عليه زوجته الأمة بازالة ما يملكه عليها من الطلاق ثم اشتراها قبل التحليل لم يحل له وطؤها لظاهر قوله تعالى: {فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجاً غيره} ((2) البقرة: الآية 230)

Pertanyaan

c.  Bisakah kyai pada zaman sekarang menjadi muhakkam, melihat KUA zaman sekarang tidak seperti hakim zaman dahulu ?

Jawaban : Bisa.

REFERENSI

حاشية الجمل - (ج 4 / ص 144)

( فَصْلٌ ) فِي عَاقِدِ النِّكَاحِ وَمَا يُذْكَرُ مَعَهُ ( لَا تَعْقِدُ امْرَأَةٌ نِكَاحًا ) وَلَوْ بِإِذْنٍ إيجَابًا كَانَ أَوْ قَبُولًا لَا لِنَفْسِهَا وَلَا لِغَيْرِهَا إذْ لَا يَلِيقُ بِمَحَاسِنِ الْعَادَاتِ دُخُولُهَا فِيهِ لِمَا قُصِدَ مِنْهَا مِنْ الْحَيَاءِ وَعَدَمِ ذِكْرِهِ أَصْلًا وَتَقَدَّمَ خَبَرُ { لَا نِكَاحَ إلَّا بِوَلِيٍّ } وَرَوَى ابْنُ مَاجَهْ خَبَرَ { لَا تُزَوِّجُ الْمَرْأَةُ الْمَرْأَةَ وَلَا الْمَرْأَةُ نَفْسَهَا } وَأَخْرَجَهُ الدَّارَقُطْنِيّ بِإِسْنَادٍ عَلَى شَرْطِ الشَّيْخَيْنِ وَمِثْلُهَا الْخُنْثَى لَكِنْ لَوْ زَوَّجَ أُخْتَهُ مَثَلًا فَبَانَ رَجُلًا صَحَّ ذَكَرَهُ ابْنُ الْمُسْلِمِ وَخَرَجَ بِلَا تَعْقِدُ مَا لَوْ وَكَّلَهَا رَجُلٌ فِي أَنَّهَا تُوَكِّلُ آخَرَ فِي تَزْوِيجِ مَوْلِيَّتِهِ أَوْ قَالَ وَلِيُّهَا وَكِّلِي عَنِّي مَنْ يُزَوِّجُك أَوْ أَطْلَقَ فَوَكَّلَتْ وَعَقَدَ الْوَكِيلُ ، فَإِنَّهُ يَصِحُّ ( قَوْلُهُ : لَا تَعْقِدُ امْرَأَةٌ نِكَاحًا ) أَيْ لَا يَكُونُ لَهَا دَخْلٌ فِيهِ وَالْمُرَادُ بِالنِّكَاحِ هُنَا أَحَدُ شِقَّيْهِ أَيْ الْإِيجَابِ أَوْ الْقَبُولِ نَعَمْ لَوْ لَمْ يَكُنْ لَهَا وَلِيٌّ قَالَ بَعْضُهُمْ أَصْلًا وَقَالَ بَعْضُهُمْ يُمْكِنُ التَّوَجُّهُ لَهُ جَازَ لَهَا أَنْ تُفَوِّضَ مَعَ خَاطِبِهَا أَمْرَهَا إلَى مُجْتَهِدٍ عَدْلٍ فَيُزَوِّجُهَا مِنْهُ ؛ لِأَنَّهُ مُحَكَّمٌ وَهُوَ كَالْحَاكِمِ وَكَذَا لَوْ وَلَّتْ هِيَ وَالْخَاطِبُ عَدْلًا صَحَّ عَلَى الْمُخْتَارِ ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ مُجْتَهِدًا لِشِدَّةِ الْحَاجَةِ إلَى ذَلِكَ كَمَا جَرَى عَلَيْهِ ابْنُ الْمُقْرِي تَبَعًا لِأَصْلِهِ قَالَ فِي الْمُهِّمَّاتِ وَلَا يَخْتَصُّ ذَلِكَ بِعَقْدِ الْحَاكِمِ بَلْ يَجُوزُ مَعَ وُجُودِهِ سَفَرًا وَحَضَرَا بِنَاءً عَلَى الصَّحِيحِ فِي جَوَازِ التَّحْكِيمِ كَمَا ذُكِرَ فِي كِتَابِ الْقَضَاءِ قَالَ الْعِرَاقِيُّ وَمُرَادُ الْإِسْنَوِيِّ مَا إذَا كَانَ الْمُحَكَّمُ صَالِحًا لِلْقَضَاءِ ، وَأَمَّا الَّذِي اخْتَارَهُ النَّوَوِيُّ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى أَنَّهُ تَكْفِي الْعَدَالَةُ وَلَا يُشْتَرَطُ كَوْنُهُ صَالِحًا لِلْقَضَاءِ فَشَرْطُهُ السَّفَرُ وَفَقْدُ الْقَاضِي أَيْ وَلَوْ قَاضِي ضَرُورَةٍ وَأَيَّدَهُ الْأَذْرَعِيُّ وَحَاصِلُهُ أَنَّ الْمَدَارَ عَلَى وُجُودِ الْقَاضِي وَفَقْدِهِ لَا عَلَى السَّفَرِ وَالْحَضَرِ نَعَمْ لَوْ كَانَ الْحَاكِمُ لَا يُزَوِّجُ إلَّا بِدَرَاهِمَ لَهَا وَقْعٌ بِالنِّسْبَةِ لِلزَّوْجَيْنِ لَا تُحْتَمَلُ فِي مِثْلِهِ عَادَةً كَمَا فِي كَثِيرٍ مِنْ الْبِلَادِ فِي زَمَنِنَا اُتُّجِهَ جَوَابُ تَوْلِيَةِ أَمْرِهِمَا لِعَدْلٍ مَعَ وُجُودِهِ ، وَإِنْ سَلَّمْنَا أَنَّهُ لَا يَنْعَزِلُ بِذَلِكَ بِأَنْ عَلِمَ مُوَلِّيهِ بِذَلِكَ حَالَ التَّوَلِّيَةِ وَلَوْ اُبْتُلِينَا بِوِلَايَةِ امْرَأَةٍ الْإِمَامَةَ نَفَذَ حُكْمُهَا لِلضَّرُورَةِ كَمَا قَالَهُ ابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ وَغَيْرُهُ .

 بغية المسترشدين ص : 207

(مسئلة ب ش) الحاصل فى مسئلة التحكيم أن تحكيم المجتهد فى غير نحو عقوبة لله تعالى جائز مطلقا أى ولو مع وجود القاضى المجتهد كتحكيم الفقيه غير المجتهد مع فقد القاضى المجتهد وتحكيم العدل مع فقد القاضى أصلا أو طلبه مالا وإن قل لا مع وجوده ولو غير أهل بمسافة العدوى ويجوز تحكيم الفقيه العدل ولو مع وجود القاضى كغير الفقيه مع عدمه بمحل المرأة ولو مع وجود فقيه

تحفة الحبيب على شرح الخطيب - (ج 4 / ص 146(

( ثم إن فقد المعتق ) أي جنسه الشامل لمعتق المعتق . قوله : ( زوج الحاكم ) فإن فقد الحاكم كان للزوجين أن يحكما لهما عدلاً يعقد لهما وإن لم يكن مجتهداً ولو مع وجود مجتهد . أما مع وجود الحاكم ولو حاكم ضرورة فلا يحكمان إلا مجتهداً إلا إن كان الحاكم يأخذ دراهم لها وقع لا تحتمل عادة في مثلها كما في كثير من البلاد ، ومن ذلك قضاة مصر في زمننا هذا فلهما أن يحكما عدلاً ولو غير مجتهد . ولا فرق في ذلك بين الحضر والسفر ، فإن لم يجدا أحداً وخافت الزنا زوجت نفسها لكن بشرط أن يكون بينها وبين الولي مسافة القصر ، ثم إذا رجعا إلى العمران ووجدا الناس جددا العقد إن لم يكونا قلدا من يقول بذلك .